說明書也有獨創性？—藥品說明書的著作權分析

　?。ㄒ唬┱f明書可以具備獨創性說明書是否能夠受到著作權法保護，關鍵在于其能否成為著作權法意義上的“作品”?！吨鳈喾▽嵤l例》第二條對受著作權法保護的作品進行了定義，即“指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。其中我們主要需要對說明書的獨創性進行分析。按照學界的通常認識，獨創性包含“獨”和“創”兩個方面，不但要求作品系作者獨立創作、源出于作者本人，而且必須達到一定的智力創造高度，體現作者富有個性的判斷和選擇。在此我們可以進一步限縮討論范圍，說明書的撰寫是否可以符合要求，需要我們著重考察其內容是否能夠達到“作品”所必須的智力創造高度。
　　
　　筆者認為，說明書的獨創性和包含在其中的獨特智力創造可以體現在“寫什么”和“如何寫”兩個方面，前者是指對可選項目和全部材料的選擇、取舍、組織和編排，后者則是指每一具體語句的表述。
　　
　　在“寫什么”方面，有學者認為，產品說明書雖然“是對機器功能、構造的客觀反映，但是如何表達出機器的功能、構造、參數等，仍能體現出作者的取舍、選擇、安排、設計”，這便體現出了獨創性。對此筆者完全贊同，但需要注意的是，這一觀點的適用前提是說明書的撰寫項目可供作者自由“取舍、選擇、安排、設計”，也就是說存在較大的作者自由創作空間。
　　
　　而在“如何寫”方面，《著作權法》第一條將法律保護的作品分為了文學、藝術和科學作品三類，第三條則規定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：……”，其中所稱的“自然科學、社會科學、工程技術等作品”便是科學作品?？茖W作品表達或闡述了科學、技術方面的內容，闡述作者在這方面的思想和觀點，而說明書意在向產品購買和使用者介紹產品的組成方式、工作原理、使用方法和注意事項等，從文體上來說屬于說明文，按其內容無疑應歸屬科學作品?？茖W作品不但創作目的與文學作品不同，其表達方式往往也有別于文學作品--科學作品的語言往往更為嚴謹、客觀、簡明、直接。因此，受寫作文體和篇幅的限制，說明書的創作空間往往要小于一般的文學作品。當然，這并不意味著說明書的具體語言表達就一定沒有獨創性，但因創作空間受到限縮，說明書的獨創性表達更有可能體現在撰寫者對項目獨特的選擇和編排上，尤其是當具體文字的表達方式極為有限時更是如此。
　　
　?。ǘ┲鳈喾ú⑽磁懦龑φf明書的保護一種反對向藥品說明書提供保護的觀點認為，藥品說明書需要由國家食品藥品監督管理局予以核準，是藥監部門批準的“藥品注冊批件”的附件，是藥品注冊行政許可證件不可分割的一部分；國家食品藥品監督管理局是藥品說明書的制定和發布主體，有權對其進行修改。因此，藥品說明書屬于具有行政性質的文件。根據《著作權法》第五條第一項的規定，該類文件不適用著作權法，故藥品說明書不應受到著作權法保護。對此觀點，筆者并不贊同。
　　
　　根據《伯爾尼公約》第四條第二款，對立法、行政或司法性質的官方文件及其正式譯本的保護可由成員國國內立法自由規定，但公約及其《指南》對“行政性質的官方文件”并未進行定義。雖然如此，基于行政法和著作權法原理，我們仍可以認為，這一官方文件應當是行政機關（公法人）的法人作品，其由行政機關主持創作，代表行政機關意志，并由行政機關承擔責任；由于此類作品代表行政機關的特殊性，個人無法以自己的名義發布和承擔責任。從這一方面看，藥品說明書即使需要通過藥監部門的核準，其似乎仍與行政性文件相距甚遠。首先，著作權法上作品歸屬的一般規則是“誰創作、誰享有”，或者可以說著作權法關注誰為作品做出創造性貢獻（原創性表達），尤其在大陸法系浪漫主義作者觀的眼中尤應如此，只有少數特殊情況時，作品著作權方能由主持、投資或委托方享有，而這些特殊情況中顯然不包括所謂的“核準”。核準是行政機關進行社會管理的常用方式之一，但認為行政機關的核準可以褫奪作品的著作權，顯然是毫無法律依據和說服力的。其次，藥品說明書能否通過核準固然要由藥監部門依法判斷，企業為了通過核準可能會根據行政機關的要求對說明書進行修改，但即使這樣，我們仍無法認為說明書體現了行政機關的意志。這樣的修改更多體現的是法律的要求而非某個機關特殊的要求，且根據《著作權法實施條例》第三條第二款的規定，為他人創作提供咨詢意見不視為創作。而《藥品說明書和標簽管理規定》第十二條規定：“藥品生產企業應當主動跟蹤藥品上市后的安全性、有效性情況，需要對藥品說明書進行修改的，應當及時提出申請。根據藥品不良反應監測、藥品再評價結果等信息，國家食品藥品監督管理局也可以要求藥品生產企業修改藥品說明書。”可見藥品說明書的修改主體應是制藥企業。退一步說，即使藥監部門可以修改說明書，也不能因此證明其享有了作品著作權，我們完全可以認為法律中包含對修改的許可，或因履行職務而對侵權的阻卻。再次，說明書只會單獨或隨產品一同以企業的名義對外發布，而非以監管部門的名義發布；藥品說明書上甚至只會標明藥品生產的批準文號，而沒有任何表明說明書通過某機關核準的內容。最后，如果藥品說明書出現錯誤，行政機關往往可以其對說明書內容僅進行形式審查為由來免除自身責任，最終為說明書負責、承擔責任的主體只會是生產企業。
　　
　　可以舉個與之類似的例子。根據《海洋環境保護法》第四十七條的規定，海洋工程建設項目在可行性研究階段須編報海洋環境影響報告書，由海洋行政主管部門核準，并報環境保護行政主管部門備案。該報告書經過海洋行政主管部門核準后，是否報告書的作者便成為了行政機關呢？恐怕該報告書不會以行政機關的名義發布，其更不會對報告書的內容提供保證并承擔責任吧。同樣的，有法官認為，行政公文是由行政機關的工作人員撰寫，形成于行政管理過程中，具有法定的效力和規范體例格式，服務于行政管理活動。由于藥品說明書的責任主體并非行政機關或其工作人員，而是藥品研發生產企業，藥監部門只是對藥品說明書進行審核管理的主體，而非撰寫、修訂的責任主體；撰寫《藥品說明書》的根本目的是指導醫生和患者用藥，服務于公共健康的需求，而不是服務于行政管理活動，相反藥監部門的行政監管活動也是服務于公共健康的終極目的的。因此，不宜將藥品說明書認定為行政公文。